平均溢价率上升土地市场有所回温

来源：干父之蛊网编辑：彰化县时间：2025-04-05 20:06:52

Lance L. P. Gore，The Communist Legacy in Post—Mao Economic Growth，41 TheChinaJournal.26~30（1999）。

诉讼系属后经选定或指定当事人者，其它当事人脱离诉讼。现行行政诉讼法关于管辖的规定比较简单，应当根据行政审判实践中存在的问题，对管辖制度进行适当调整。

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从国际范围来看，许多国家明确了法院的变更权。当前，经济交往日益频繁，社会领域的冲突和矛盾日益激烈，一些侵权行为呈现出损害扩散、受害范围广泛、受害持续时间较长和受害者众多等特点。11.确立意定诉讼期限制度。域外行政诉讼制度中，没有像我国行政诉讼法一样设置许多监督渠道，而是重点加强当事人的监督权利，用诉讼权利监督审判权力。在德国，根据德国《行政法院法》第130条的规定，当裁量缩减为零时，法院可以直接变更原行政行为。

对于拒不履行法院生效裁判构成犯罪的，应当明确追究其刑事责任的具体情形，防止这一规定虚化。从目前的实践来看，行政案件数量越来越多且越来越多地案件涉及到民事权益的处分，确立调解结案应当是可行的。[30]具体而言，我国《农村土地承包经营法》第26条和第30条规定了集体经济组织成员迁入设区的市，转为非农业户口和外嫁女两种情况下的土地使用权收回。

建议应由国有资产管理机构代替土地行政管理部门作为国有土地使用权出让方，以实现土地行政管理部门实际代表者和管制者身份的彻底分离。由于《土地管理法》第43条规定乡（镇）村公益建设用地可以使用集体建设用地，因此，收回本身并没有改变土地集体所有的性质，所以补偿的主体是农村集体经济组织，而不是享有批准权的市县政府。【作者简介】湛中乐，北京大学法学院教授。但自私有财产权保障之宪政角度看，仍不免有违比例原则之嫌疑。

因此，对于国有土地使用权合同生效后的收回行为，就必须分门别类对待。2.有限保留处罚性收回，明确其行政处罚性质，可以继续作为行政处罚法规定的六种格式类型之外的特别处罚类型存在，但必须按照正当程序和比例原则的要求，构筑私法手段上之合同解除、行政劝导、信息通报、限期整改、收取土地闲置费或开征土地闲置税直至无偿收回土地使用权的强弱有别的规制手段谱系。

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[35]然后随着行政行为类型化和民事行为类型化研究的深化，实有必要按照行政征收、行政处罚、行政确权、国有土地使用权出让合同、集体土地使用权出让合同、土地承包经营合同等类型化行政行为和民事行为加以总结。1.公法上的土地使用权收回公法上的土地使用权收回是指各级政府及其土地主管部门作为土地行政管理主体，基于公共利益的需要、制裁违法违规用地、明确土地产权等理由，行使公权力收回土地使用权的行为。可进一步细分为契约性收回和身份性收回两类：（1）契约性收回，也称基于合同理由的收回。因此，界定国有土地使用权出让合同的性质就成了采用何种方式、适用何种法律收回的关键。

司法实践中，也有土地管理部门主张收回决定书不属于行政处罚决定，不适用《行政处罚法》的相关规定。首先，国有土地使用权使用收回一词，显示出立法者对于作为主权者的政府（国家）和作为所有权代表的政府的模糊认识，殊不知国有土地使用权是一项独立的财产权，一旦出让给私人所有，即为私有。（3）确权性收回，换个角度也可称之为除权性收回，目的是为了及时明确土地权利性质和归属，不致出现权利空白期。五、理论上之展开如果说，上文对实定法上分散在各个单行法中的有关土地使用权收回的法律规范进行了梳理和整合，使之看起来不再那么凌乱，那么也只能说完成了理论研究的一半。

在特殊情况下，根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年期国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。在东营市仪表有限责任公司诉市国土资源局案中，法院就认定被告以解除合同通知书的形式，与原告解除合同，收回国有土地使用权及地面附着物。

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纠纷解决中，还有行政诉讼抑或民事诉讼之争。不仅处理闲置用地或违规用地之收回，任何单行法律、行政法规创设的处罚性收回，都必须符合行政处罚法的一般原则和规则。

除了第二节所述之政府双重角色冲突外，更为根本的理论背景和逻辑基础在于以下两个方面：（一）土地法的公法化和去公法化按照传统的宪法和民法理论，生命、自由和财产是不可剥夺的三项基本权利。实践中，大量竞争性国有企业（国家身份）通过行政划拨方式，无偿使用国有土地使用权，且实际享用租金，而民企则绝无可能。然而，19世纪末以来，随着国家干预、社会法治国理念的兴起，这三大基本原则遭遇了不同程度的松动。【关键词】土地使用权收回。[17]征收性收回是因人民政府的征收决定（收回决定）而产生的物权变动，确权性收回是因人民政府的行政审批决定（收回决定）而产生的物权变动。对于前者的性质，主要争议是在行政处罚和行政收费之间，还有学者认为是一种典型的惩罚性的行为税。

第二，为论述方便，本文在狭义概念上使用土地一词，不包括森林、草原等，但究其根本，法理是相通的。近年来，争论激烈的外嫁女、迁入小城镇转为非农户口、大学生入学、以土地换户籍换社保试点等，核心问题都牵涉承包地收回问题。

亦可参见《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号）。[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第323页。

《关于收回国有土地使用权有关问题的复函》（苏国土资函〔2003〕312号）。那么，如果政府因公益建设需要使用土地，理论上就存在两种可能：一是依据《土地管理法》第58条收回国有土地使用权，同时补偿房屋。

（2）依照正当法律程序。两者所不同的是，划拨的国有土地使用权不得列入破产清算财产，[20]可以根据国家法律和政策的调整随时无偿收回。尽管现行制度中土地承包经营权与集体经济组织成员的资格是联系在一起的，承包地在一定程度上具有福利和社会保障的功能，但学者们仍主张在成员权和财产权适度分离的格局中理解土地承包经营权。5.逐步取消身份性收回。

对于后者的性质，1997年国家土地管理局《认定意见》作了区别对待，将《土地管理法》第37条的收回界定为行政处理决定，将《城市房地产管理法》第26条的收回界定为行政处罚决定。因此，即使《土地管理法》第58条第（一）、（二）项、第65条第（一）项均使用了收回一词，但对照《宪法》第13条的规定，它们本质上都是征收。

表格1：我国土地使用权收回的类型三、公法上的收回前面一节，我们基本上是按照实定法之规定，以收回法律关系和收回行为的性质为标准作出的一个初步分类。大凡征收行为必须满足（1）为了公共利益的需要。

[4] 参见国家土地管理局印发《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》的通知（〔1997〕国土〔法〕字第153号） [5] 这里需要说明两点：第一，对于港澳基本法以及未来解决台湾问题意义上的收回，那是一个主权意义上的国家领土统一问题，不属于本文研究的范围。[21] 参见陈少琼：《我国国有土地使用权出让合同法律性质》，《中国司法》2004年第12期。

[10] （二）处罚性收回 1.性质认定处罚性收回的本质是单行法创设的行政处罚行为。无论是《土地管理法》第58条第一款第（四）、（五）项的国有土地使用权收回，还是第65条第一款第（三）项的集体土地使用权收回，目的都是为了防止行政划拨或无偿供应的土地资源闲置或荒芜。郭百顺：《质疑土地使用权出让合同是行政合同》，《当代法学》2003年第11期。[35] 例如，《河北省交通行政处理程序规定》第2条规定：本规定所称交通行政处理程序，是指交通管理部门对违反交通行政管理秩序的行为依法进行处理，作出非行政处罚性质的具体行政行为所应遵循的程序。

[9]由是观之，1997年国家土地管理局《认定意见》将征收性收回界定为行政处理决定，虽无大错，但未得精要，实有修正之必要。相比较而言，同样是对私有财产权予以剥夺或限制的土地使用权收回制度一直缺乏足够的关注。

[31] 参见陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案，《最高人民法院公报》2005年第10期。需要特别指出的是，相比于《土地管理法》第58条，该法第65条第一款第（一）项规定的收回更为复杂。

为此，本文尝试着对我国土地使用权收回的理论与实践作一次全面整理，力求澄清一些理论和实践上的模糊认识。[13] 类似观点参见刘绍先、张传毅：《收回国有土地使用权法律适用若干疑难问题探析》，《山东审判》2010年第1期。

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